הקשר המשפטי הראשוני של קטין עד גיל 18 הינו עם שני הוריו, ונקבע בסע' 14 לחוק הכשרות המשפטית כי "ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים".
לאור ריבוי מקרי הגירושין בארץ מוכר לכולנו המצב בו ילדים משותפים של בני הזוג נשארים אצל אחד מבניה"ז ובן הזוג האחר משלם את מזונות ילדיו. המצב האידיאלי הוא כאשר המזונות, המשמורת ושאר ענייני האשה והבעל נקבעים בהסכם שאז כל אחד יודע מה הוא מקבל במקום להיות תלוי בחסדי בית המשפט. בדרך כלל נתונה המשמורת להורה אחד, כלומר הילדים גרים במקום אחד ולהורה השני נקבעים הסדרי ראיה של הילדים לימי חול ולחגים. ברוב המקרים מסורה המשמורת לאמם של הילדים, בפרט כאשר מדובר בילדים קטנים מסיבות שונות שקצרה היריעה מלפרטן כאן. יחד עם זאת, קיימים מקרים בהם בן הזוג השני מתנגד ומגיש לבית המשפט לענייני משפחה עתירה למשמורת משותפת (אם לא למשמורת בלעדית שלו). את תביעת המשמורת ניתן להגיש גם בבית הדין הרבני אך שם דרושה הסכמת שני ההורים לסמכות בית הדין מה שמרמז היכן מוגשות עיקר העתירות.
מושג המשמורת המשותפת מקורו בהכרה גוברת בחשיבות דמות האב בבית בהליך גידול הילדים, ועל כן יש לתת לו חלק שוויוני בגידולם לאחר הגירושין. בעוד שבארה"ב שם בית המשפט את הדגש על שוויוניות של שני ההורים, בארץ הדגש הינו על עקרון טובת הילד. ברוב המקרים יזדקק בית המשפט לתסקיר פקיד/ת סעד על מנת להכריע בשאלות המשמורת. פקיד הסעד נפגש עם ההורים והילד/ים, מחנכת וכו', כותב את חוות הדעת ומגישה לבית המשפט.
בעניין זה שני דברים – בענייני משפחה מוגבלת מאד יכולתו של הגבר או האשה להגיש חוות דעת "פרטית" משלו לבית המשפט מה גם שהמשקל שייתן בית המשפט לחוות דעת כזו יהא נמוך יותר . חוות דעת "פרטיות" בתחום זה הינן יקרות להחריד ויוצא שברוב המקרים נותר תסקיר פקיד הסעד כאבן בוחן מקצועית יחידה. עדיין, גם במקרים אלו מסקנת התסקיר לא חייבת להיות תוצאת פסק הדין ולבית המשפט יש שיקול דעת לסטות מהאמור בחוות הדעת.
כאשר נבחנת שאלת המשמורת המשותפת, ישנה חשיבות מכרעת לשאלה האם קיימת תקשורת בין ההורים ומה טיבה. לדוגמא, במקרה בו התקשורת בין ההורים מוגבלת לדוא"ל והודעות טקסט לנייד, יטה בית המשפט לדחות תביעת משמורת משותפת. במקרה שקרה הוגשה לבית המשפט חוות דעת של פקיד סעד שלא המליצה על משמורת משותפת. במפתיע, חוות הדעת המשלימה של אותו פקיד סעד המליצה על משמורת משותפת. עדיין, לאור מסמכים שהוגשו לתיק בית המשפט שהעידו על קושי גדול בתקשורת ישירה בין ההורים לרבות התנגחויות, הטחת האשמות הדדיות ועד כדי תקיפה מילולית וצעקות – החליט בית המשפט כי משמורת משותפת תנתן רק במקרה של יציבות ושיתוף פעולה הורי, מה שלא קרה כאן.
משמורת משותפת במקרה כזה תחשוף את הילדים לריבים וחיכוכים קשים בין ההורים ותמנע מהילדים בטחון פיזי ונפשי. המשמורת נמסרה, איפוא, לאם.
מאמר זה אינו בבחינת חוות דעת משפטית ואינו מחליף ייעוץ משפטי, למידע ניתן לפנות לעו"ד רמי שלמון.